Para IAB Spain, la reforma de la Ley de Propiedad Intelectual no refleja la complejidad del entorno digital y el ecosistema publicitario

IAB Spain, la Asociación que representa al sector de la publicidad, el marketing y la comunicación digital en España, ve deficiencias en los cambios propuestos en la reforma de LPI, que  incluye novedades que afectan de forma grave al entorno publicitario, como las obligaciones de colaboración e información de los “intermediarios de publicidad”, o el controvertido canon por cita.

La reforma introduce la facultad de la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual de requerir la colaboración de los “intermediarios de publicidad” y “servicios de publicidad” para que suspendan el servicio que facilitan a la web infractora y bloquear su financiación. El texto perjudica directa y decididamente al sector publicitario, pero además no resulta útil teniendo en cuenta el modelo actual del negocio de la publicidad en Internet, en el que:

– La mayoría de las veces no existe la posibilidad de realizar un control previo sobre las webs aparecen los anuncios, ya que se emplazan en espacios subastados.

– Los titulares de sitios web pueden cambiar con gran facilidad de plataformas publicitarias extranjeras, que van a seguir teniendo fuentes de ingresos de forma más opaca.

Para Paula Ortiz, Directora Jurídica de IAB,  “únicamente se penaliza al anunciante con nuevas obligaciones y sancionando su falta de colaboración, cuando estos nada tienen que ver con la actividad del sitio web infractor y simplemente van a ver como sus clientes cambian a proveedores de servicios de publicidad extranjeros, a los que la reforma no afecta”.

Esta búsqueda de ahogar al infractor obligando a los “intermediarios de publicidad” y “servicios de publicidad” a colaborar, establece que a quienes incumplan su deber de colaboración se les aplicarán las sanciones establecidas en el artículo 11 de la LSSI, que se refiere a los “prestadores de servicios de intermediación”, pero la actividad publicitaria no parece encajar en ese concepto, por lo que no serían un servicio de intermediación a efectos de la Ley, y por tanto no le resultaría aplicable su artículo 11,  ni las sanciones de 150.001 hasta 600.000 euros que su incumplimiento acarrea.

Además, la infracción prevista para la página web que incumple “por dos o más veces” un requerimiento de la Sección Segunda es grave, y conlleva una sanción de “entre 30.000 y 300.000 euros”; mientras que toda falta de colaboración por parte de los servicios de publicidad se considera muy grave, y su correspondiente sanción puede alcanzar los 600.000 euros. Se antoja desproporcionado que quienes de forma reiterada “vulneren directamente derechos de propiedad intelectual de forma significativa”, reciban una sanción inferior a quienes se limitan a ejercer una actividad legal, como es contratar un espacio para mostrar su publicidad a terceros, y no atiendan satisfactoriamente, a juicio de la administración, a un único requerimiento.

Desde  IAB Spain se ha venido manteniendo reuniones con las instituciones y con otras asociaciones del sector, a fin de plantear una solución de autorregulación en los mismos términos que en otros países europeos, algo sobre lo que seguirá apostando.

Por otro lado, respecto al  “canon” o tarifa en compensación a los autores de los contenidos enlazados en internet, la redacción obliga al pago a cualquier “Servicio electrónico de agregación de contenidos”  sin definirlo claramente,  por lo que  existe un grave riesgo de indeterminación de los obligados al pago.

Esto puede suponer colisiones con la exclusión de responsabilidad de los artículos 16 y 17 de la LSSI y un cambio en el uso actual de Internet por parte de los usuarios.  Al tratarse de un “derecho irrenunciable”, los beneficiarios de la compensación equitativa (entre los que se encuentran bloggers, expertos en social media, comunity managers y en general a los titulares de sitios web con actualización periódica de contenidos) no pueden renunciar a que  la entidad de gestión de derechos cobre por ellos.

Esta reforma implica además  un perjuicio para los usuarios o pequeños servicios, cuya actuación no sólo no perjudica a los citados autores, sino que habitualmente les sirve para posicionar y publicitar sus contenidos de forma gratuita. Además, únicamente están obligados al pago los proveedores de servicios ubicados en España, por lo que esta medida propicia la contratación de servidores y proveedores de servicios extranjeros (no obligados al pago). Es una medida que afecta a todos los actores del entorno publicitario puesto que los enlaces llevan tráfico a las páginas, lo que influye al volumen de inversión publicitaria.

IAB Spain

IAB Spain (Interactive Adverstising Bureau) es la asociación española que representa al sector de la publicidad, el marketing y la comunicación digital en España. Con más de 200 asociados, representa al 95% del sector en nuestro país, y es la única asociación que engloba agencias de medios, agencias digitales, anunciantes, portales, redes sociales, blogs, redes publicitarias y de afiliación, buscadores, consultoras, televisiones, radios, grupos editoriales, email marketing, mobile, proveedores tecnológicos, digital signage, medidores, asociaciones, entre otros. Su objetivo principal es la promoción del negocio digital en España. IAB Spain pertenece a la mayor red internacional del mismo nombre (IAB), con presencia en los 5 continentes.

Más información:

María Torres

Comunicación de IAB Spain
maria@iabspain.net / 91 402 76 99 / 91 368 61 73

Tras una semana de la aprobación por parte del Consejo de Ministros, del Proyecto de Ley General de Telecomunicaciones, que modifica la norma del año 2003, este está pendiente de publicación en el Boletín Oficial de las Cortes Generales para su tramitación parlamentaria. El Proyecto de Ley, entre otras muchas cuestiones, afecta en gran medida al articulado de la Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Información (LSSI) a través de su Disposición Final Segunda. En un rápido análisis del texto, se detecta una doble intención: por un lado, y desde un punto de vista general, la búsqueda de una mayor protección de los consumidores y usuarios; y por otro una cierta atenuación o flexibilidad para los prestadores de servicios de la sociedad de la información del régimen sancionador actual. Por otro lado, si bien vendría a eliminar algunas obligaciones para los prestadores de servicios de la sociedad de la información, también añadiría otras que creemos que habría que analizar en detenimiento.

A continuación, se exponen los principales cambios legislativos que introduce la Disposición Final Segunda y una breve valoración desde el prisma de nuestro sector:

Sobre comunicaciones comerciales

Este, sin duda, es uno de los aspectos positivos de la reforma, pues opta por eliminar de la Ley algunas de las obligaciones que hasta ahora se imponían a quienes remitían comunicaciones comerciales por medios telemáticos (como el correo electrónico).

Un claro ejemplo de ello es la eliminación del requisito de hacer constar, en la cabecera o en el asunto del mensaje, la palabra “Publicidad” o “Publi”. Algo que se permitiría en tanto en cuanto el destinatario pudiera ver a simple vista que lo que recibe es una publicidad, e identificar claramente al remitente.

En cualquier caso, la mayor repercusión de esta propuesta vendría de la mano de las modificaciones que introduciría en el ámbito sancionador de la LSSI, pues, entre otras cosas, se eliminaría la conducta sancionada como grave (con multa de hasta 150.000 euros) por el envío de tres comunicaciones en un año a un mismo destinatario, siendo sustituida por las actuaciones de “envío masivo” o envío “insistente o sistemático” a una misma persona.

Por otro, se flexibilizaría la forma de aplicar sanciones, que analizamos más adelante.

Sobre ‘cookies’

Apenas un año después de la modificación del artículo que la LSSI dedica a la utilización de “dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos en equipos terminales de los destinatarios” (‘cookies’), este proyecto, vendría a matizar algunas cuestiones del artículo en cuestión:

Por un lado, y para tratar de no entorpecer el desarrollo tecnológico, se eliminaría la condición de que el usuario deba expresar su consentimiento mediante una acción expresa para el uso de ‘cookies’ durante la instalación o actualización de navegadores o aplicaciones. En cierto modo un pequeño avance al eliminar trabas.

Por otro lado, se modificaría el régimen sancionador, para adaptarlo a la obligación de facilitar información previa y contar con el consentimiento del destinatario respecto a la “utilización” de ‘cookies’ (tipificado como infracción leve y sancionado con multa de hasta 30.000 euros); o sancionar la conducta de ignorar deliberada y continuamente la voluntad del usuario en que tales dispositivos no se instalen en su equipo (con multa de hasta con 150.000 euros). En este caso, la redacción actual del proyecto, no ofrece ninguna mejora, sino más bien al contrario. En este sentido, debería matizarse el literal de la infracción leve, con el fin de acotar el alcance de estas obligaciones, en algún caso difíciles de cumplir.

Además, la propuesta vendría a establecer responsabilidades directas a las redes publicitarias o agencias por la vulneración de la normativa aplicable a las ‘cookies’, cuando no exigieran a los prestadores de los servicios o editores que informen y establezcan la fórmula de obtención del consentimiento en sus páginas. Esa obligación de “exigencia” parece a todas luces inapropiada y excesiva, y podría ser fácilmente sustituida por otras cuestiones mucho menos lesivas para las empresas de nuestro sector. Así, por ejemplo, debería bastar la diligencia por parte de las redes publicitarias y agencias de informar al tercero sobre las obligaciones en materia de ‘cookies’ o, en el peor de los casos, el establecimiento de una exigencia legal de que ambas partes cuenten con un contrato regulado que obligue a ello. Además, ha de tenerse en cuenta el complejo ecosistema actual de la publicidad online, que incluye las plataformas de compra programática en la que intervienen multitud de actores que comercializan el espacio a través de subastas, lo que añade una mayor complejidad.

Sobre la flexibilización del régimen sancionador

Por último, una de las cuestiones más relevantes que este anteproyecto vendría a modificar en la LSSI sería el régimen sancionador. Concretamente supondría un cambio en los baremos de aplicación de multas  flexibilizando y posibilitando la modulación de las sanciones.

En primer lugar, es de destacar, y aplaudir, la posibilidad de que, cuando quien cometa una infracción por primera vez y acredite haber corregido la situación de incumplimiento, pueda ser apercibido en lugar de sancionado. Por otro lado, y para determinadas circunstancias (como cuando se demuestre diligencia, cuando se regularicen las incorrecciones que se hayan producido o se reconozca espontáneamente la culpabilidad), se prevén reducciones automáticas en las cuantías de las multas. Estas medidas, vigentes ya en la LOPD, suponen un paso hacia la generalización de este tipo de planteamientos en el ámbito de Internet.

Pese a las buenas intenciones, no se puede concluir sino que al texto le falta mucha concreción todavía, pues no debería quedar sin reglar qué se ha de entender por “envío masivo” o “insistente o sistemático”, en el caso de las comunicaciones electrónicas; y debería replantearse la exigencia de un deber de control sobre terceros por parte de las agencias. Además, no se puede pasar por alto, que estos retales de tolerancia, que serían introducidos tras diez años de aplicación de la LSSI, es posible que lleguen tarde, pues muchos sitios web y empresas han cerrado o se han ido de España (y se siguen marchando) a raíz de las trabas, rigideces normativas y, especialmente, del tipo y cuantía de las sanciones que se imponen.

Cualquier mejora es bienvenida. Pero la mejora, para que sea efectiva, ha de ser justa y equitativa con los sectores a los que se dirige. Y en esa línea, IAB contribuirá remitiendo las enmiendas oportunas, para lo que está en contacto tanto con los grupos parlamentarios como con el Ministerio de Industria, Energía y Turismo.

Para cualquier duda legal, puedes contactar con paula@iabspain.net

El pasado 28 de marzo, se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. La Ley entró en vigor al día siguiente de su publicación. Os adjuntamos un resumen de las principales novedades:

1. Llamadas comerciales: Prohibición de realizar llamadas comerciales en días festivos, fines de semana y laborables entre las 21 h y las 9 h. Además se prohíbe la realización de llamadas sin intervención humana sin el consentimiento expreso previo del consumidor y usuario, ni cuando haya decido no figurar en las guías de comunicaciones disponibles al público, o ejercido el derecho a que sus datos no se utilicen con fines de publicidad o prospección comercial, así como cuando haya solicitado la incorporación de sus datos a los ficheros comunes de exclusión. Las llamadas, en todo caso, deben hacerse desde un número identificable

2. Servicios de atención al cliente: Necesidad de entregar una clave identificativa y justificante por escrito al cliente para que este tenga prueba de dicha presentación. Si se realiza por teléfono, no podrá suponer un gasto  adicional al conste de una llamada ordinaria para el consumidor. Además, deben diferenciarse los servicios  en relación a las otras actividades de la empresa.

3. Contratos con consumidores y usuarios (aplicable a los contratos celebrados a partir del día 13 de junio de 2014)

  • Aumento de los requisitos de información a facilitar al consumidor o usuario antes de contratar
  • Información y consentimiento expreso para pagos y cargos adicionales por la utilización de medios de pago
  • Ampliación del plazo para el derecho de desistimiento de 7 a 14 días, debiendo el empresario reembolsar el pago completo en 14 días siguientes. Si el empresario no facilita al consumidor y usuario  información sobre el derecho de desistimiento, se amplía el plazo para desistir del contrato a doce meses después de la fecha de expiración del periodo inicial.
  • Compromiso de permanencia: en caso de incumplimiento, la penalización por baja será proporcional al número de días no efectivos del compromiso de permanencia acordado.
  • Facturas: Derecho a recibir la factura en papel  sin pago adicional y necesidad de consentimiento expreso para la emisión de facturas electrónicas.
  • Entrega de bienes y transmisión del riesgo en contratos de compraventa. Plazo máximo de 30 días naturales desde la celebración del contrato para entregar los bienes al consumidor y usuario, salvo que las partes acuerden otro plazo. En caso de incumplimiento, posibilidad de cumplir en un plazo adicional adecuado a las circunstancias y sujeto a decisión del consumidor. El consumidor podrá resolver el contrato en caso de no recibir el bien en ese segundo plazo adicional. Si el plazo se hubiera pactado como esencial y no se hubiera entregado, el consumidor y usuario podrá resolver el contrato sin necesidad de plazos adicionales. En la resolución del contrato el empresario deberá reembolsar sin demora todas las cantidades abonadas. En caso de retraso injustificado, el consumidor y usuario podrá reclamar el abono del doble de la suma pagada, sin perjuicio del derecho a ser indemnizado por daños y perjuicios  sufridos en lo que exceda a la cantidad pagada.
  • Prohibición de envíos no solicitados de contenido digital o de prestación de servicios por el consumidor o usuario cuando incluyan un pago adicional. En caso de que se produzca, no estará obligado a su devolución ni podrá reclamársele pago alguno. La falta de respuesta del consumidor y usuario no se considerará consentimiento.

4. Condiciones generales: deben cumplir los requisitos de accesibilidad y legibilidad. La letra de los contratos ha de tener un mínimo de un milímetro y medio y que el contraste con el fondo no debe dificultar su lecturaNecesidad de remitir las CG a la Agencia Española de Consumo y Seguridad Alimentaria y Nutrición y a las autoridades competentes, con posible sanción por su incumplimiento.

Para más información paula@iabspain.net