Análisis y posicionamiento de IAB Spain respecto del Proyecto de Ley General de Telecomunicaciones en su modificación de la LSSI

Tras una semana de la aprobación por parte del Consejo de Ministros, del Proyecto de Ley General de Telecomunicaciones, que modifica la norma del año 2003, este está pendiente de publicación en el Boletín Oficial de las Cortes Generales para su tramitación parlamentaria. El Proyecto de Ley, entre otras muchas cuestiones, afecta en gran medida al articulado de la Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Información (LSSI) a través de su Disposición Final Segunda. En un rápido análisis del texto, se detecta una doble intención: por un lado, y desde un punto de vista general, la búsqueda de una mayor protección de los consumidores y usuarios; y por otro una cierta atenuación o flexibilidad para los prestadores de servicios de la sociedad de la información del régimen sancionador actual. Por otro lado, si bien vendría a eliminar algunas obligaciones para los prestadores de servicios de la sociedad de la información, también añadiría otras que creemos que habría que analizar en detenimiento.

A continuación, se exponen los principales cambios legislativos que introduce la Disposición Final Segunda y una breve valoración desde el prisma de nuestro sector:

Sobre comunicaciones comerciales

Este, sin duda, es uno de los aspectos positivos de la reforma, pues opta por eliminar de la Ley algunas de las obligaciones que hasta ahora se imponían a quienes remitían comunicaciones comerciales por medios telemáticos (como el correo electrónico).

Un claro ejemplo de ello es la eliminación del requisito de hacer constar, en la cabecera o en el asunto del mensaje, la palabra “Publicidad” o “Publi”. Algo que se permitiría en tanto en cuanto el destinatario pudiera ver a simple vista que lo que recibe es una publicidad, e identificar claramente al remitente.

En cualquier caso, la mayor repercusión de esta propuesta vendría de la mano de las modificaciones que introduciría en el ámbito sancionador de la LSSI, pues, entre otras cosas, se eliminaría la conducta sancionada como grave (con multa de hasta 150.000 euros) por el envío de tres comunicaciones en un año a un mismo destinatario, siendo sustituida por las actuaciones de “envío masivo” o envío “insistente o sistemático” a una misma persona.

Por otro, se flexibilizaría la forma de aplicar sanciones, que analizamos más adelante.

Sobre ‘cookies’

Apenas un año después de la modificación del artículo que la LSSI dedica a la utilización de “dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos en equipos terminales de los destinatarios” (‘cookies’), este proyecto, vendría a matizar algunas cuestiones del artículo en cuestión:

Por un lado, y para tratar de no entorpecer el desarrollo tecnológico, se eliminaría la condición de que el usuario deba expresar su consentimiento mediante una acción expresa para el uso de ‘cookies’ durante la instalación o actualización de navegadores o aplicaciones. En cierto modo un pequeño avance al eliminar trabas.

Por otro lado, se modificaría el régimen sancionador, para adaptarlo a la obligación de facilitar información previa y contar con el consentimiento del destinatario respecto a la “utilización” de ‘cookies’ (tipificado como infracción leve y sancionado con multa de hasta 30.000 euros); o sancionar la conducta de ignorar deliberada y continuamente la voluntad del usuario en que tales dispositivos no se instalen en su equipo (con multa de hasta con 150.000 euros). En este caso, la redacción actual del proyecto, no ofrece ninguna mejora, sino más bien al contrario. En este sentido, debería matizarse el literal de la infracción leve, con el fin de acotar el alcance de estas obligaciones, en algún caso difíciles de cumplir.

Además, la propuesta vendría a establecer responsabilidades directas a las redes publicitarias o agencias por la vulneración de la normativa aplicable a las ‘cookies’, cuando no exigieran a los prestadores de los servicios o editores que informen y establezcan la fórmula de obtención del consentimiento en sus páginas. Esa obligación de “exigencia” parece a todas luces inapropiada y excesiva, y podría ser fácilmente sustituida por otras cuestiones mucho menos lesivas para las empresas de nuestro sector. Así, por ejemplo, debería bastar la diligencia por parte de las redes publicitarias y agencias de informar al tercero sobre las obligaciones en materia de ‘cookies’ o, en el peor de los casos, el establecimiento de una exigencia legal de que ambas partes cuenten con un contrato regulado que obligue a ello. Además, ha de tenerse en cuenta el complejo ecosistema actual de la publicidad online, que incluye las plataformas de compra programática en la que intervienen multitud de actores que comercializan el espacio a través de subastas, lo que añade una mayor complejidad.

Sobre la flexibilización del régimen sancionador

Por último, una de las cuestiones más relevantes que este anteproyecto vendría a modificar en la LSSI sería el régimen sancionador. Concretamente supondría un cambio en los baremos de aplicación de multas  flexibilizando y posibilitando la modulación de las sanciones.

En primer lugar, es de destacar, y aplaudir, la posibilidad de que, cuando quien cometa una infracción por primera vez y acredite haber corregido la situación de incumplimiento, pueda ser apercibido en lugar de sancionado. Por otro lado, y para determinadas circunstancias (como cuando se demuestre diligencia, cuando se regularicen las incorrecciones que se hayan producido o se reconozca espontáneamente la culpabilidad), se prevén reducciones automáticas en las cuantías de las multas. Estas medidas, vigentes ya en la LOPD, suponen un paso hacia la generalización de este tipo de planteamientos en el ámbito de Internet.

Pese a las buenas intenciones, no se puede concluir sino que al texto le falta mucha concreción todavía, pues no debería quedar sin reglar qué se ha de entender por “envío masivo” o “insistente o sistemático”, en el caso de las comunicaciones electrónicas; y debería replantearse la exigencia de un deber de control sobre terceros por parte de las agencias. Además, no se puede pasar por alto, que estos retales de tolerancia, que serían introducidos tras diez años de aplicación de la LSSI, es posible que lleguen tarde, pues muchos sitios web y empresas han cerrado o se han ido de España (y se siguen marchando) a raíz de las trabas, rigideces normativas y, especialmente, del tipo y cuantía de las sanciones que se imponen.

Cualquier mejora es bienvenida. Pero la mejora, para que sea efectiva, ha de ser justa y equitativa con los sectores a los que se dirige. Y en esa línea, IAB contribuirá remitiendo las enmiendas oportunas, para lo que está en contacto tanto con los grupos parlamentarios como con el Ministerio de Industria, Energía y Turismo.

Para cualquier duda legal, puedes contactar con paula@iabspain.net